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2020年02月28日 星期五
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《中國法學》2019年第1期

時間:2019-06-06 14:53  來源:  責任編輯:att2014

□??特稿

合憲性、合法性、適當性審查的區別與聯系

王 鍇:北京航空航天大學法學院教授,博士生導師

內容提要 成立全國人大憲法和法律委員會為推進合憲性審查工作提供了組織保障,并將問題轉向“如何開展合憲性審查工作”。長期以來,我國針對規范性文件的審查存在三種模式,即合憲性審查、合法性審查、適當性審查。從審查實踐來看,三者界限的模糊已經嚴重影響了合憲性審查功能的發揮,因此有必要對三者的區別進行厘清。合憲性審查、合法性審查、適當性審查最主要的不同體現在審查內容上。一方面,合憲性審查的本質是對下位的初級規則是否違反作為初級規則效力基礎的次級規則進行審查,合法性審查的本質則是審查下位的初級規則是否抵觸上位的初級規則;另一方面,合憲性審查是審查下位法是否違反憲法中規定的“什么是有效的立法”的標準,包括形式標準和實質標準,而合法性審查則主要審查下位法是否符合上位法的立法目的。同時,與合憲性審查和合法性審查都針對下位法是否超越上位法設定的框架不同,適當性審查是在上位法的框架內針對下位法的立法裁量是否適當進行審查,過度禁止、不足禁止和恣意禁止分別構成了立法裁量權行使的上限、下限和邊限。合憲性審查、合法性審查、適當性審查三者雖然存在不同,但也具有聯系。在實際操作中,應當遵循“先合法性審查、再合憲性審查、最后適當性審查”的階層性審查次序。

關鍵詞 合憲性審查 合法性審查 適當性審查 初級規則 次級規則 立法裁量空間

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□ 本期聚焦:中國法律史的啟示與“德法合治”

論中國古代的“六事法體系”

朱 勇:中國政法大學教授,中國政法大學“司法文明協同創新中心”首席科學家

內容提要 中國古代采取“官法同構”的制度建構基本模式,根據國家事務管理需要,設置官制;根據官吏治理需要,建立法制,進而實現“治官”與“治民”的雙重目標。從漢唐至明清,官制經歷了從“三公九卿”到“三省六部”“六部”體制的演進,法制則經歷了“六事法體系”的萌芽、建立、成熟、完善等發展階段。至明清之時,與中央六部官制相對應,以吏事法、戶事法、禮事法、兵事法、刑事法、工事法為主體的“六事法體系”成熟、完善。通過對于“戶事法”的透視,可以看到,“六事法體系”對于國家事務與社會關系形成廣泛覆蓋,基本實現了對于文武百官、社會萬民的全面調整。這一法律體系,符合古代國情,滿足古代治國理政需要,并在維護國家統一、構建社會秩序等方面發揮重要作用;這一法律體系,既體現了中國古代國家治理、社會管理方式的鮮明特色,也展示了中華民族的政治智慧與法律智慧。

關鍵詞 六事法體系 官法同構 戶事法

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《大清律例》條標的運用與啟示

王立民:華東政法大學教授,博士生導師

內容提要 《大清律例》繼承了《唐律疏議》《宋刑統》和《大明律》等律典設立條標的傳統,也設置了條標。《大清律例》的條標被廣泛適用,時間上縱貫古代、近代和當代三大歷史時期。運用形式包括了官方與民間的諸多領域。在司法官的判詞,司法參與人員撰寫的司法經驗總結,官吏奏折,學者的論文、著作等研究成果中,都運用過這一條標。《大清律例》條標的廣泛運用證明,條標有其獨特的作用,而且具有不可替代性。在當今中國的立法中,有些地方人大與政府制定的地方性法規與政府規章里,設置過條標。最高人民法院在其司法解釋中,為1997年刑法典設置過條標,而且還在判決書里運用過其中的條標。當前,有必要擴大設置條標的范圍,使其廣泛被運用,助力于中國的立法、行政執法、司法、守法、法學教育與研究、法治宣傳與傳播等,大力推進全面依法治國。

關鍵詞 《大清律例》 條標 法典結構

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新時代“德法合治”方略的哲理思考

龍大軒:西南政法大學教授,博士生導師

內容提要 法律與道德在中國歷史上經歷了兩次大的合與分,大凡合的時候治理效果相對較好,分則相對較差,故新時代選擇“德法合治”的治國理政方略符合歷史發展規律,具有必然性。就操作性而言,可以從三個層面展開:法律制定要將重要道德直接上升為立法,或用道德來改革逆情悖理的法律,或用道德來改良力度不足的法律;法律實施要明確兩個大的方向,即不得讓違反道德的行為通過法律謀取不當利益,不得讓符合道德的行為因為法律承受不利后果;法律遵守要用法治宣傳裨助道德教化,用道德教育促進全民守法。從文化的角度考量,西方在“天人相分”的主體性價值觀支配下形成了分析性思維方式,中國在“天人合一”的統一性價值觀主導下形成了綜合性思維方式,故西人所采道德法律分而治之的治理模式不適合中國人的思維方式,選擇“德法合治”具有合理性。

關鍵詞 法治 德治 德法合治

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□ 學術專論

系統論憲法學新思維的七個命題

陸宇峰:華東政法大學科學研究院副研究員

內容提要 系統論憲法學復興了憲法社會學傳統,從社會整體視角出發破解了現代憲法的“源代碼”,可能給當代的憲法學研究帶來新思維。這種新思維致力于構造一個宏大的理論體系,其內在邏輯是:現代憲法獨特的社會功能決定了它在時間、空間、事物三個維度的內涵和特征,使之得以處理現代社會固有的憲法問題;全面理解現代社會面對的憲法問題,才能準確把握現代憲治的實踐歷史和當下發展,合理預測現代憲治的未來走向;與此進程相應的憲治模式轉換,反過來又取決于在不斷變遷的社會環境之中有效執行現代憲法功能的客觀需要。這一新思維可以初步概括為七個命題:現代憲法的社會功能是“維系功能分化”;現代憲法的“現代性”體現為“效力自賦”;現代憲法位于法律系統與政治等功能系統的“結構耦合”處;現代憲法的內容有其“社會規定性”;抵御體制性社會力量的權利才是“基本”權利,它涉及多重主體,具有雙向效力;除了權力濫用的“政治憲法問題”,現代社會還面對社會媒介失控的“社會憲法問題”;為了處理日益復雜的社會憲法問題,現代憲治持續發生模式轉換,正在邁向多元主義的未來。

關鍵詞 系統論憲法學 憲法功能 部門憲法 多元主義憲治

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“最高國家權力機關”的權力邊界

黃明濤:武漢大學法學院副教授,法學博士

內容提要 《憲法》第62條第16項對全國人民代表大會作了兜底式授權。鑒于全國人大在我國的特殊優越地位,如何在憲法框架內為其劃定權力邊界,是理論上與實踐上的重大議題。憲法上所稱的“最高國家權力機關”應當作為一個規范概念予以把握,以判斷全國人民代表大會的權限。第一,最高國家權力機關的“最高”是指在公權力機關序列中的相對優越,而不是絕對無限;第二,最高國家權力機關在行使監督權時,不應損及被監督者依據憲法而享有的職權的完整性與獨立性;第三,最高國家權力機關的實際“行動能力”決定了“應當由其行使的職權”是有限的。

關鍵詞 《憲法》第62條 最高國家權力機關 權力邊界 權力監督

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論憲法與國際法的互動

王德志:山東大學法學院教授,博士生導師

內容提要 在全球化和區域一體化的進程中,憲法與國際法的相互作用和相互影響,成為法學發展的顯著特征,出現了憲法概念從憲法學向國際法學的移植,憲法為國際法的發展提供了方法論的啟發和靈感,形成了國際法憲法化的解釋和建構思路,使憲法理念融入國際法制建構,為憲法學參與全球治理的法制建設打開了大門。國際法特別是國際人權法推動了憲法權利法案的制定和權利清單的完善,國際法及其判例成為國內憲法裁判的解釋性資源,在憲法判決中得到援引和使用。在歐洲一體化進程中,還形成了基本權利保護的憲法與國際法雙層架構,出現“合憲性審查”與“合公約性審查”并存與競爭的局面。

關鍵詞 基本權利保障 合憲性審查 合公約性審查 國際法憲法化

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行政協議的識別與邊界

陳天昊:清華大學公共管理學院助理教授,清華大學仲英青年學者

內容提要 2015年新《行政訴訟法》生效以來,最高人民法院行政庭法官傾向于通過“行政職責”要素對行政協議的邊界進行擴張解釋,而最高人民法院民事庭法官則傾向于基于“行政職權”要素對其邊界進行縮限解釋。造成雙方分歧的原因,乃根植于我國憲法中“保障公共利益”與“尊重私人權益”兩者價值之間的內在張力。化解雙方的分歧,需要引入“比例原則”,即只有當行政職責足夠重要時行政主體才可適用行政協議制度,若通過民事合同便能確保行政職責的實現,則顯然不必認定行政協議;與此同時,為了避免造成司法資源的不必要浪費,民事庭法官亦需要尊重法定的“有名行政協議”之范圍,為訴訟當事人提供相對確定的管轄指引。

關鍵詞 行政協議 行政訴訟 政府特許經營協議 土地房屋征收補償協議

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納稅便利原則研究

單飛躍:上海財經大學法學院教授

內容提要 方便并有利于納稅人為核心內涵的納稅便利思想,應貫穿于稅收立法與稅法實施的全過程,并作為一項基本的稅法原則固定下來。在事實層面,納稅便利原則以多種表現形式存在于我國現行稅法規范之中;在價值層面,納稅便利原則強調從保障納稅人基本權益的視角進行稅制構建與稅法實施。納稅便利原則根植于憲法規定的人民主權與人權保障原則,主張國家有義務為納稅人提供與其履行納稅義務相匹配的便利條件,稅收立法確定、簡便、易懂,稅收執法規范、科學、以人為本,是形式方便與實質有利、征稅便利與納稅便利的有機統一。納稅便利原則與稅收法定原則、稅收效率原則、量能課稅原則存在聯系與區別,對改善我國稅收法治環境、規范國家稅權、完善實體稅制及征管機制具有指導作用。

關鍵詞 納稅便利 稅收效率 納稅人主動遵從 納稅人基本權益

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市場與政府關系的法學解構

侯利陽:上海交通大學凱原法學院教授,博士生導師

內容提要 黨的十八屆三中全會確立了“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”的基本原則,迫切需要明確市場與政府在法學層面的具體建構。我國法學界多以“市場失靈導致政府干預”來突出二者之間的補充關系。但若以市場主體、市場客體、交易條件、競爭關系等因素解構市場經濟法律體系,依賴市場內力協調的民法與競爭法也蘊含著政府的干預,基于政府外力干預的市場規制法同時也暗含著市場機制的重現。因此,市場與政府不只是補充關系,更有互為支撐、相互轉化的交叉關系。循此邏輯,方能建立張弛有度、與時俱進、盡如所期的社會主義市場經濟法律體系。

關鍵詞 市場機制 政府干預 部門法邊界

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刑事對物之訴的初步研究

陳瑞華:北京大學法學院教授,博士生導師

內容提要 在被告人逃匿或死亡案件中確立違法所得沒收制度,標志著一種刑事對物之訴機制在我國得到確立。而在被告人到場案件中引入對物之訴機制,不僅可以有效地限制法院在涉案財物追繳方面的自由裁量權,為被告人、被害人及其他利害關系人參與訴訟活動創造條件,而且符合審判中心主義改革的理念,可以提高司法裁判的公信力。要構建刑事對物之訴機制,就要調整對物之訴與對人之訴的關系,確定對物之訴的程序模式。與此同時,在引入一種“有獨立請求權的第三人”理論的基礎上,需要對被害人參與對物之訴的方式作出恰當的制度設計,對其他利害關系人的訴訟地位給予適當的安排。在刑事訴訟中引入對物之訴機制,將使涉案財物追繳成為獨立的訴訟標的,促成司法裁判形態的多元化,并使得涉案財物追繳程序被納入訴訟化的軌道。

關鍵詞 涉案財物追繳程序 對人之訴 對物之訴 獨立性對物之訴 附帶性對物之訴

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□ 立法與司法研究

論人格權請求權與侵權損害賠償請求權的分離

王利明:中國人民大學教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員

內容提要 人格權獨立成編是我國民法典體例的重大創新,在獨立成編的人格權法中是否應當規定人格權請求權,以及如何規定人格權請求權,是我國人格權立法需要解決的重大疑難問題。筆者認為,人格權請求權的獨立性是其與侵權損害賠償請求權分離的基礎,人格權請求權的產生與發展是人格權制度重要的發展趨勢;人格權請求權與侵權損害賠償請求權的區別是其二者分離的原因;充分有效保護人格權是人格權請求權與侵權損害賠償請求權分離的目的。筆者并對民法典草案中有關人格權請求權與侵權損害賠償請求權分離模式的立法選擇作出了探討。

關鍵詞 人格權請求權 侵權損害賠償請求權 民法典制定

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我國《證券法》上證券概念的擴大及其邊界

邢會強:中央財經大學龍馬學者特聘教授

內容提要 證券法上“證券”的定義問題是證券法的第一問題。證券是投資者為了獲取利潤而取得的代表投資性權利的憑證或合同,投資者之間共同進行了投資或者它允許投資者對外拆分轉讓該證券,它具有損失本金的風險且該風險未受其他專門法律的有效規制。換言之,證券具有投資性、橫向共同性和風險未受規制性(或風險裸露性)三大本質特征。簡言之,證券的特征可以概括為“共同投資,風險裸露”八個字。凡是符合該定義的憑證、產品或合同都是證券,都應該納入《證券法》的調整范圍,這就意味著我國《證券法》上證券概念應擴大。但證券概念的擴大是有邊界的,它不能涵蓋所有的金融投資商品。證券是具有橫向共同性特征的金融投資商品,但并非所有的金融投資商品都具有橫向共同性。

關鍵詞 證券 金融商品 金融投資商品 投資合同 豪威測試

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□ 案例研究

印證的證明原理與理論塑造

栗 崢:中國政法大學訴訟法學研究院教授,博士生導師

內容提要 印證是中國司法證明的傳統模式,具有獨特的制度生命力。印證不同于完備的證明,是一種非飽和性、進階性論證。印證最基本的運行方式是“相互”,其對立面是孤證。證據間相互印證的前提是“非同一來源”,其理論基礎是“概率疊列”。在司法實踐中,如果“口供印證勘驗筆錄”的證明方式使用不當,就會出現實踐偏差,應予以重視。印證理論的發展不必與自由心證相糾纏,而應以信念理性為心理認知基礎,印證調控外在,信念理性規劃內在,兩者彼此契合、相互支撐。印證與信念理性的哲學教義是可靠主義。可靠主義是對工具理性、價值理性以及非理性的兼容與調和,它為印證與信念理性提供了一系列基礎性答案。從印證到信念理性再到可靠主義,這是司法證明科學化進程中的一條有效路徑。

關鍵詞 印證 相互印證 信念理性 可靠主義

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□ 爭鳴

論“唯庭審主義”之辯護模式

李奮飛:中國人民大學法學院教授,中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員

內容提要 在中國的刑事辯護實踐中,始終存在一種“唯庭審主義”的辯護模式。其主要特征是,律師把庭審環節當成辯護的主要場域,甚至唯一場域,而忽視庭審外尤其是庭審前的辯護活動。審前既不與檢警機關設法溝通,也未能說服其作出任何有利于己方的決定;庭審辯護又以宣讀根據卷宗撰寫的辯護詞為中心。這一模式的形成,與審前制度空間的局限、刑事辯護理念的偏差、審前辯護技能的欠缺有著緊密的關系,并導致了諸多消極的后果,尤其是辯護效果不佳,無法有效保障被追訴人的利益,也難以及時地促使檢警機關自我糾偏。2012年刑事訴訟法賦予了律師在審前程序的辯護人地位,使得部分律師日益重視“辯護前移”,并取得了初步成效。但要讓中國律師徹底走出“唯庭審主義”的辯護模式,實現有效辯護尤其是有效果的辯護,至少還應從檢察機關的審前定位和辦案方式的訴訟化、律師權利的增設與保障、刑事法律援助的質量監管和值班律師的定位等諸多方面,對中國刑事辯護制度乃至刑事司法制度加以改革和完善。

關鍵詞 唯庭審主義 辯護模式 辯護前移 有效辯護

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