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2020年02月27日 星期四
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《中國法學》2019年第4期

時間:2019-10-23 11:07  來源:  責任編輯:yyx

    □ 特稿

    新時代政法改革論綱

    黃文藝:中國人民大學法學院教授,博士生導師

    內容提要:從司法改革到政法改革,是法治領域改革的一次歷史性飛躍,標志著法治領域改革邁入新階段。新時代政法改革,是推進國家治理體系和治理能力現代化的應有之義,是建設更高水平的法治中國、平安中國的必由之路,是構建開放型政法工作新格局的迫切需要。這場改革是由黨中央統一部署推進的重大改革工程,是政法領域的一場全方位深層次的革命。深入推進新時代政法改革,應堅持黨的全面領導,堅持以人民為中心,堅持憲法法律至上,維護社會公平正義,尊重和保障人權,加強權力制約和監督,提高執法司法效率,加快現代科技應用。新時代政法改革的主要任務,是加強黨對政法工作的領導,深化政法機構改革、法治實施體制改革、社會治理體制改革、政法公共服務體系建設、政法職業管理制度改革、政法科技體系創新,推進政法工作體系和工作能力現代化。

    關鍵詞:政法改革 司法改革 法治中國 平安中國

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    □ 本期聚焦:個人信息的法律保護

    民法典編纂視野下的個人信息保護

    程 嘯:清華大學法學院教授,博士生導師

    內容提要:個人信息的民法保護具有重要的作用與意義,對個人信息應采取公法與私法并重的綜合性保護方法。我國民法典規定個人信息保護,不僅奠定了個人信息保護的正當性基礎,也為個人信息保護立法提供了基本法律依據。自然人對個人信息并不享有絕對權和支配權,而只享有應受法律保護的利益。該利益是指自然人享有的防止因個人信息被非法收集、泄露、買賣或利用進而導致人身財產權益遭受侵害或人格尊嚴、個人自由受到損害的利益。只有行為人違反保護性法律侵害個人信息時,才產生侵害個人信息的侵權責任。民法典人格權編草案應區分隱私權與個人信息,并進一步完善侵害個人信息的民事責任規定,如歸責原則、因果關系、損害的認定、減免責事由、責任承擔方式等。

    關鍵詞:民法典編纂 個人信息保護 人格權編隱私權

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    個人信息權作為民事權利之證成:以知識產權為參照

    呂炳斌:南京大學法學院教授,法學博士

    內容提要:個人信息有別于數據,也不同于隱私。它以個人敏感隱私信息為內核,往外擴散,其邊界處于相對確定的狀態。以知識產權為參照,相對確定的邊界并不影響個人信息的權利化保護。以尊重人格尊嚴和自由為理念,以個人信息的自我決定或自我控制為理論基礎,個人信息權宜定性為人格權。無形的人格特征具有財產利益,在原理上亦接近于以知識產權為代表的無形財產權。個人信息與知識產權的客體類似,均是特定的信息,其權利不能架構在占有的基礎上,不是對客體的圓滿狀態的控制。可借鑒知識產權的“行為規制權利化”的構建路徑,以同意、訪問、查閱、抄錄、復制、更正、刪除等具體行為為支點,形成包含個人信息利用的知情權、個人信息利用的決定權以及保護個人信息完整準確權這三方面內容的個人信息權。個人信息權可以滿足絕對權的特征,融入民事權利體系中的絕對權大家庭。

    關鍵詞:個人信息 知識產權 行為規制權利化民事權利體系

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    法益自決權與侵犯公民個人信息罪的司法邊界

    冀 洋:東南大學法學院講師,東南大學反腐敗法治研究中心暨人民法院司法大數據研究基地研究人員

    內容提要:信息社會制造了高度的犯罪風險,侵犯公民個人信息罪成為規制網絡信息活動的常用罪名,但應注意前置法體系不發達、網絡準則不健全背景下的刑法過度介入。侵犯公民個人信息罪屬于個人法益犯罪,法益本體是個人信息權,它是《民法總則》第111條規定的具體人格權,通過賦予其超個人屬性的方式實現入罪擴張解釋,與法益論發展趨勢相背。公民個人有權積極利用其個人信息,“同意”構筑了信息自由與刑法介入之間的分界,在被害人教義學上類比身體、生命法益而否認個人信息法益自決權的理由并不充分。侵犯公民個人信息罪特有的“違反國家有關規定”在司法實踐中存在被虛置的現象,為此,應在整體法秩序內厘清該要素的內容與地位,當前置法上缺少限制信息自決權的“國家有關規定”時,應排斥對“經同意后出售他人個人信息”行為的入罪化。

    關鍵詞:個人信息 超個人法益 自決權 權利人同意整體法秩序

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    □ 學術專論

    私法滲入公法的必然與邊界

    張淑芳:上海財經大學法學院教授,博士生導師

    內容提要:公私法相互滲透是社會發展過程中的必然現象,進入21世紀以來,這一現象越來越普遍、越來越深刻。主要表現為私法滲入公法的范圍越來越廣、內容越來越具體,而且日益有序。二者關系的相對性是私法能夠滲入公法的邏輯前提,但并不等于私法和公法可以完全融為一體。當今社會機制之下也許二者不一定涇渭分明,但至少還是有界限的,應當各自有著自身的質的規定性,一定程度上它們的區分是客觀的。由此得出的結論是:私法滲入公法是必然而有益的,但私法滲入公法也應當是有邊界的。為此,目前情形下,必須強調公法不能被私法取代、公法體系不能被改變、公法自身主流不能被改變、公法不能被私法規模化滲入。即私法對公法的滲入是非整體性的、非體系化的,可以表現為個別理念、個別原則、個別環節等的滲入。

    關鍵詞:私法滲入 邊界限制 公法主流 公法體系

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    我國民法典中的成年人自主監護:理念與規則

    費安玲:中國政法大學比較法研究院教授

    內容提要:監護制度中的核心內容是監護人的確定。雙方通過意定產生監護人,充分彰示出未來的被監護成年人的自由主動之意愿,宜稱之為“成年人自主監護”。成年人自主監護制度遠承羅馬法“法是為人而設”之理念,近展我國本土“關注未來的被監護成年人意愿”之理念。從羅馬法的成年人非自主“監護和保佐”模式到20世紀以來成年人自主監護的多種模式,揭示了立法對被監護成年人意愿的日漸尊重。我國民法典有關成年人自主監護的規則亟需體系化,成年人自主監護的締約雙方資格、監護人的條件、監護人主觀同意與客觀可能、雙方合意的形式等規則應當細化。監護約定內容的限制規則、成年人自主監護登記備案規則、監護監督人規則、監護人報告規則、有償監護規則等成年人自主監護規則的完善,不僅是理論研究的對象而且是立法完善的重要內容。

    關鍵詞:成年人自主監護 意定監護 監護規則

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    公共服務供給權責配置研究

    李 蕊:中國政法大學民商經濟法學院教授,博士生導師

    內容提要:我國公共服務供給體制厘革歷經從政府壟斷供給到市場主導的民營化改革再到公共性回歸的嬗變演進,一直難以契合人民日益增長的公共服務需求,滯礙了改革成果共享和人民群眾獲得感提升。掩藏于制度流變背后的邏輯,不應是政府與市場的二元對立,也不是政府給付責任的市場化,而是政府、市場、社會合作供給體制的完備以及公私權責分配譜系的重塑。著眼于多元協同合作供給體制的構建,當務之急是彰顯公共性根柢,實現公共權力的有效共享。不僅要基于契約治理框架,強化政府合同治理責任,更要回歸公民權利,眷注公共服務消費者的權益保障。

    關鍵詞:公共服務供給 公共服務民營化 公共化約束權責配置???

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    刑事案件的差異化判決及其合理性

    周少華:廣州大學法學院教授,博士生導師

    內容提要:司法的本質在于實現個案公正。在刑事司法中,面臨的真正問題不是“同案同判”,而是對案件作出區分。由于絕對的“同案”并不存在,即使存在也很難判定,因此,差異化的判決不僅無可避免,也具有相當的合理性。與形式化的“同案同判”相比,合理的差異化判決更有利于個案公正的實現。當然,在差異化判決中,刑罰均衡仍然存在,它和欠缺均衡性的“同案異判”有著根本性的區別。差異化判決的正當性與合法性,需要通過具體的判決理由進行證明,它只能存在于法律所提供的裁量范圍之內。

    關鍵詞:刑事司法 個案公正 同案同判 差異化判決

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    司法改革與法律職業激勵環境的變化

    吳洪淇:中國政法大學證據科學教育部重點實驗室副教授,博士生導師

    內容提要:改善我國當前的法律職業激勵環境應該成為司法改革的一個重要目標。基于在31個省級地區對法律職業群體的問卷調查,可以從職業待遇、職業晉升前景、職業安全保障、職業壓力等多個方面系統展現我國法律職業群體當前所處的職業激勵環境狀態。調查問卷統計顯示,我國法律職業群體對于所處的激勵環境因不同年度、入額與否、職業群體、年齡層次等方面呈現出差異化的基本格局。通過對比2015-2017三年的數據可以看到,司法改革對于不同職業群體的法律職業激勵環境產生了非均衡性的影響。進一步深化司法改革過程中必須兼顧我國法律職業激勵環境的差異化格局,針對存在的短板來相應地調整政策。

    關鍵詞:司法改革 法律職業 激勵機制

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    我國民事管轄審查程序的反思與修正

    段文波:西南政法大學教授,博士生導師

    內容提要:對于管轄權審查,我國采用了立案庭前置審查為主,業務庭后置審查為輔的復式混合結構。由于原告和被告可以各自通過起訴與管轄權異議啟動審查程序,這種審查啟動權的時空錯位導致了管轄權審查程序的割裂與繁復。基于司法政策考量設立的管轄權異議制度又進一步加劇了管轄權審查程序的繁雜性。而出于尊重當事人在管轄權方面意思自治所新設的應訴管轄制度,則因與復式混合審查構造無法銜接而近乎閑置。為使管轄審查程序更為簡便高效、通暢協調,宜以單一后置審查模式取代復式混合審查構造,即僅由業務庭根據案情裁量開庭審尋雙方當事人以增強程序保障,并增設非因錯誤而旨在避免遲延的移送。

    關鍵詞:復式混合審查 管轄權異議 應訴管轄口頭辯論 程序保障

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    □ 立法與司法研究

    行政契約履行爭議適用《行政訴訟法》第97條之探討

    于立深:東南大學法學院教授,博士生導師

    內容提要:在行政契約履行救濟渠道上,我國行政機關因為受限于原告被告角色恒定性的立法預設,無法提起契約之訴,因此《行政訴訟法》上的非訴行政案件強制執行制度被?作為關注的焦點和方向。行政契約不屬于傳統行政行為范疇,行政行為效力理論不及于其,以契約本身作為執行根據不合乎行政法治理念。依法成立的民事契約也不具有強制執行力,行政契約的強制執行亦無普遍的契約法理基礎。為有效解決行政契約履行爭議,除了恢復行政機關的契約訴訟原告資格和訴權之外,契約當事人的自我約定強制執行制度、與行政優益權相匹配的其他法定處理權等,可以作為破局的嘗試。但是,這些制度設計也可能消解行政契約的合意性、平等性,不僅應該使其法定化而且力求慎用。

    關鍵詞:行政契約 《行政訴訟法》第97條 行政行為 強制執行 契約裁決

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    論我國個人破產制度的構建

    劉 冰:華北電力大學人文與社會科學學院講師,法學博士

    內容提要:創建個人破產制度可以改變社會固有債務文化,樹立破產免責理念,促進個人信用體系發展,建立信用標尺,保護債權人利益。同時明確 “誠實”對債務人的價值指引,為誠實債務人提供低成本救濟。隨著經濟社會發展,在企業破產制度、個人征信體系和執行制度發展等因素的推動下,創建條件逐漸走向成熟。構建個人破產制度是一項系統工程,需要研究個人破產制度的運行理論和規則。債務出清理論和信用公平理論分別在宏觀和微觀層面指導個人破產制度的運行,從法庭內和法庭外兩個層面共同構成個人破產制度的運行規則。進而在個人破產制度運行機理的指導下構建我國個人破產制度,建立法庭外債務清理制度和法庭內債務清理制度。

    關鍵詞:個人破產 破產理論 破產規則 債務豁免

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    □ 案例研究

    行政訴訟原告資格中“利害關系”的判斷結構

    章劍生:浙江大學光華法學院教授,博士生導師

    內容提要:從過去近40年的行政法歷史看,行政訴訟原告資格判斷標準經歷了“直接利害關系標準”“行政相對人標準”“法律上利害關系標準”和“利害關系標準”四個發展階段。在“劉廣明案”之前最高人民法院公布的判例中,沒有發現有引入保護規范理論的判例,法院判斷“利害關系”時,要么采用“直接聯系論”,要么采用“實際影響論”,其判斷標準都偏向于主觀性,因而難免個案中法院判斷方法上的任意性。最高人民法院通過“劉廣明案”引入域外法上的“保護規范理論”,結合中國具體國情形塑了一個行政訴訟原告資格判斷結構,即:公法規范要件、法定權益要件和個別保護要件。這個行政訴訟原告資格判斷結構淡化了行政訴訟原告資格判斷標準的主觀性,同時增加了其可操作性。

    關鍵詞:行政訴訟原告資格 利害關系 保護規范理論行政訴訟

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    財產損失要件在詐騙認定中的功能及其判斷

    付立慶:中國人民大學刑事法律科學研究中心教授,博士生導師

    內容提要:中國司法實務對于認定詐騙罪的態度相當克制,理論上則不能僅是為司法實務背書,而應該在重視實務立場的前提下,明確詐騙罪的成立標準。無論是財產概念本身還是主觀上的非法占有目的,對限縮詐騙罪的處罰范圍效果有限,因此,應突出財產損失這樣的客觀要件在詐騙罪認定中的作用。就損失的判斷而言,整體財產損失說的基本框架值得維持,而在處分目的重大背離的場合,則應對這一學說予以修正:確定詐騙數額時,如行為人所得與被害人損失不一致時,應以“素材的同一性”為標準;以后以詐騙所得償還前一詐騙被害人時,應以“主體的同一性”為標準。修正的整體財產說對限縮詐騙罪的范圍意義重大,而犯罪成本也可能在必要時予以扣除。

    關鍵詞:經濟財產 整體財產損失 實質個別財產損失處分目的重大背離 主體同一性

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    □ 爭鳴

    民法基本原則與商法漏洞填補

    于瑩:吉林大學法學院教授,博士生導師

    內容提要:對始終處于變化之中的商業世界來說,商法永遠落后于商事實踐,商法漏洞是常態和通例。潘德克頓民法體系雖然使制定法擁有了前所未有的建構唯理主義的踐行力,但是成文法對立法和司法邏輯縝密性的追求,使得適用民法基本原則填補商法漏洞雖然能夠滿足邏輯上的自洽,卻無法應對商事法律關系的多元性和復雜性,會損害商業創新和商法的價值追求。商事糾紛的正當裁判和權威裁判客觀上要求商法法源的正當性,商法通則作為統領各個商事單行法的基礎性法律,以基本原則為基礎建立商法規范體系,可以指導和協調各商事單行法,消弭法律沖突,彌補商法漏洞。

    關鍵詞:民法原則 商法漏洞 商法通則


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