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2020年02月27日 星期四
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《中國法學》2019年第3期

時間:2019-10-23 11:06  來源:  責任編輯:yyx

    □ 特稿

    新時代堅定不移走中國特色社會主義法治道路

    李 林:中國社會科學院學部委員,法學研究所研究員

    內容提要 改革開放40年在法治領域取得的最重大成就,是開辟和拓展了中國特色社會主義法治道路。堅持黨的領導和中國特色社會主義制度,貫徹中國特色社會主義法治理論,是這條法治道路的核心要義,規定和確保了中國特色社會主義法治體系的制度屬性和推進全面依法治國的前進方向。面對新時代新形勢新目標,推進全面依法治國,必須以習近平新時代全面依法治國新理念新思想新戰略為科學指南和根本遵循,堅定不移走中國特色社會主義法治道路,努力開啟法治中國建設的新征程。

    關鍵詞 黨的領導 依法治國 改革開放 法治道路 新時代


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    □ 本期聚焦:新中國行政法治發展

    司法判決對正當程序原則的發展

    周佑勇:東南大學法學院教授,博士生導師

    內容提要 正當程序作為行政法上的一項基本原則,已得到我國理論界的普遍認同。然而理論的發展并不意味著法院在司法審查中可以直接適用正當程序原則判案。面對法無明文規定時,法院在司法裁判中適用正當程序原則的正當性難題在所難免,且經常性地面臨著審查程度的困境。但是,透過從“田永案”“張成銀案”到新近“于艷茹案” 等典型個案裁判的觀察,可以看到近30年來,通過一次次司法判決的重大推動,正當程序原則在我國得以新的不斷發展。不僅法院適用正當程序原則的正當性基礎經由“程序法定”發展到“程序正義”的新表達,而且司法適用的程度也已從形式審查邁向實質審查,同時其適用方式也從單純的“法官造法”步入案例指導制度,從而極大地推動了正當程序原則適用的制度化發展。

    關鍵詞 正當程序原則 正當性基礎 司法審查程度 案例指導制度


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    正當程序原則司法適用的正當性:回歸規范立場

    蔣紅珍:上海交通大學凱原法學院副教授,法學博士

    內容提要 經過20余年的發展,正當程序原則司法適用的判例已有較為豐富的積累。以界分作為規則的正當程序和作為原理的正當程序為前提,在司法適用中需探尋行為法意義之“實定法基礎”和裁判法意義之“審查標準”的匹配。就正當程序原則與實定法規范的關系看,我國司法審判實踐并存著“競合模式”“推導模式”和“空缺模式”三種樣態并發展出不同的解釋路徑;就審查標準看,已然出現“單一適用”和“選擇適用”之間的選擇困頓。解決正當程序原則司法適用的正當性難題,需要回歸規范立場來彌合其作為論證理由和裁判依據之間的溝壑。這樣的反思,可貫穿于自“田永案”濫觴至今我國正當程序原則的司法適用。

    關鍵詞 正當程序原則 司法適用 法定程序 規范依據


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    司法認定無效行政協議的標準

    王敬波:中國政法大學法治政府研究院教授,博士生導師

    內容提要 行政訴訟法明確將行政協議納入受案范圍。行政協議效力以及無效行政協議的認定涉及法院審理行政協議案件的法律適用。公私法規則在關于合同效力的價值取向上存在對極沖突,因此,無論是同時還是單獨適用行政訴訟法或者民事法律,均無法搭建邏輯周延的行政協議的效力框架。與此同時,公法和私法在法律原則、法律規范等方面仍然存在相互融通并具備提取效力認定的公因式提供可能性。以違法作為無效的起點,無效行政協議的標準介于單方行政行為無效標準和民事合同無效標準之間。以列舉形式在行政主體資格、私方合同當事人資格、協議內容、協議程序方面建構無效行政協議的標準,是解決理論和實踐難題的出路。

    關鍵詞 行政協議 效力模型 無效標準


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    行政判決中比例原則的適用

    劉 權:中央財經大學法學院副教授,法學博士、中央財經大學青年“龍馬學者”

    內容提要 通過分析比例原則適用第一案后20年間的典型案例可以發現,比例原則在我國的適用已從行政處罰擴張到多種行政行為領域。比例原則已成為法院評判行政行為實質合法性的重要準則。法院可以根據“濫用職權”和“明顯不當”標準,對行政行為進行合比例性審查。對于目的正當性和手段的適當性、必要性、均衡性的規范認識還存在一定的分歧,審查標準并不統一。在合比例性舉證責任上,一些案件并沒有完全遵循行政訴訟舉證責任倒置規則。在合比例性審查強度上,似乎大多是寬松審查或低密度審查。對于行政行為是否符合比例原則,法官在個案中有著巨大的裁量空間,但大多數判決論證說理還較為簡單。作為人權保障利劍的比例原則,勢必在我國得到更加廣泛地適用,合比例性分析方法與技術有待進一步提高,其未來適用應注意確定性與靈活性的平衡。

    關鍵詞 比例原則 行政判決 審查標準 舉證責任 審查強度?


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    □ 學術專論

    論民法典婚姻家庭編的社會化

    肖新喜:西北政法大學民商法學院副教授,法學博士

    內容提要 我國婚姻家庭法“入典”已成定局。“入典”后的婚姻家庭編應實現社會化,即授權“兩委會”等社會權力主體廣泛介入婚姻家庭領域,并對據此產生的法律關系予以系統調整。婚姻家庭編社會化的價值在于:實現形式平等與實質平等協調相容,更好保護家庭弱者權益;解決民法“非倫理性”不當入侵婚姻家庭法導致的身份法規則財產法化問題;在婚姻家庭編領域保持家庭“自治”與“他治”有機平衡。婚姻家庭編社會化應從宏觀、微觀兩個層面展開。前者包括明確社會化的價值目標以及限度。后者則為具體制度設計,其主要內容為:以介入主體多元化為基礎,根據“最密切聯系”原則確定首要介入主體并合理確定各個主體之間的關系;明確介入主體享有良好家風教育、家庭矛盾化解、家事糾紛調處、家事事件處置以及義務履行支持等職權。我國民法典婚姻家庭編總則應增加相應條文對上述內容予以體系化規定。

    關鍵詞 民法典婚姻家庭編 私法社會化 整體主義


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    論無權代理人賠償責任的雙層結構

    張家勇:中南財經政法大學法學院教授,博士生導師

    內容提要 《民法總則》第171條第3、4款系無權代理未被追認時行為人賠償責任的規范基礎。因規范技術上的原因,該兩款規定在解釋上引發明顯分歧。從現行規定看,無權代理行為人的賠償責任系分別基于信賴原理和締約過失原理而構建,在解釋該規范時,需顧及法律文義所反映的立法者價值判斷及法律體系所呈現的價值秩序,并兼顧代理制度與法律行為規則間的親緣關系。在相對人善意時,其可向行為人主張履行利益的損害賠償,亦可選擇主張信賴利益的損害賠償,但均不得超過行為人有代理權時其本可由被代理人獲得的利益;在相對人明知或應知代理權欠缺時,行為人僅因過失而負信賴利益的賠償責任,此時應結合《民法總則》第171條第3款確立的價值秩序,在相對人與行為人之間作妥當的損害分擔。

    關鍵詞 無權代理 無過失責任 信賴原理 締約過失


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    商主體資格形成機制的革新

    季奎明:華東政法大學經濟法學院副教授,法學博士

    內容提要 商主體資格的形成機制是營商環境的核心內容,比照世界銀行“營商環境”評估的經濟學方法論,無不凸顯革新商主體資格形成機制的必要性。就法理而言,利他的“公共利益”與利己的“父愛主義”都無法證成以登記手段賦予商主體資格的正當性,“異化”的行政促成式登記需要重構。建議由國務院制定以商主體登記為核心內容的統一“商事登記條例”,作為新的“外源”規范,促使政府從行政干預者逐漸轉向公共服務者:設立商主體可以自愿登記而形成對抗效力,而未經登記的出資人不能獲得有限責任的保護;充分保障商主體的一般經營資格,作為商主體資格的自然延伸;廢止因社會管理的目的而設置的商主體登記,劃清市場干預與社會管理的界限。

    關鍵詞 營商環境 商主體資格 設立登記 行政干預 公共服務


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    減稅、減負與預算法變革

    陳 治:西南政法大學經濟法學院教授,法學博士

    內容提要 減稅是當前我國稅制變遷的重要議題。然而,與不斷推陳出新的減稅措施形成對照的是納稅人獲得感與減稅目標期待之間仍然存在一定距離。其中缺乏從支出對稅收征收的影響、稅收征收相對于支出獲得的適度性、稅收征收后的使用績效等收支統合的維度對納稅人負擔進行全面考量,在相當程度上抑制了減稅減負的實踐效果。需要通過對預算權力與稅收調控權力的兼容協調、預算權力與預算權利的二元構造、預算權力自身的放權激勵與責任約束的機制匹配,降低納稅人實際負擔稅收的水平,進一步優化稅收規模的適度性,提升稅收使用績效,實現減稅減負的法治化目標。

    關鍵詞 減稅 減負 預算權力 稅收調控權力 納稅人預算權利


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    論我國數量刑法學的構建

    儲槐植:北京師范大學刑事法律科學研究院特聘教授,博士生導師

    何 群:福州大學法學院副教授,北京師范大學刑事法律科學研究院博士后

    內容提要 犯罪概念的定量因素是我國刑法的創制,因此,在我國刑法中運用數學方法構建數量刑法學,對我國刑法學的現代化發展具有重大意義。數量刑法學旨在借助數學方法量化罪刑關系,以促進司法實踐,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。概言之,數量刑法學通過研究并科學化刑法數量關系,經由罪刑量化解析,以期達致罪刑均衡之正義境界。數量刑法學具有提升司法效率、精確刑罰配置、科學刑罰結構等功能。隨著近代學派預防刑思想對刑法的影響,刑罰個別化思想在各國刑事立法和司法領域已被不同程度地接受,因此,很難找到某種絕對且各國通行的公式對刑罰配置進行數值化演算。但是,隨著實證研究、大數據、人工智能的運用,以及數量刑法學的發展,罪刑均衡可以通過科學精確的配刑模型得以有效實現。

    關鍵詞 數量刑法學 定量因素 罪刑均衡 人工智能 一體化思維


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    認罪認罰從寬制度的基本內涵

    孫長永:西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心教授,博士生導師

    內容提要 對于認罪認罰從寬制度的基本內涵,法學界和法律實務界均存在不同的認識。基于該制度的規范目的,兼顧實體公正、訴訟經濟和權利保障等多種需求,對“認罪”應當從實體法、程序法和證據法意義上進行解釋,只有同時符合實體法、程序法和證據法要求的“認罪”,才屬于認罪認罰從寬制度語境中的“認罪”;“認罰”應當同時包含肯定性行為和禁止性行為兩方面的內容,它除了要求被追訴人“同意量刑建議”以外,還要求其同意案件適用簡化的訴訟程序,一般還要求被告人接受法院最終判處的刑罰,但并不禁止被告人對有罪判決的量刑部分提出上訴;“從寬”處理應當是指對案件的實體處理上予以從寬, 不具有任何“程序從寬”的含義;所謂“強制措施從寬”的說法與我國的立法精神、司法實踐以及我國認可的相關國際準則均不相符,不宜延續。?

    關鍵詞 認罪認罰 從寬處理 刑事訴訟法?


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    □ 立法與司法研究

    ?“居住權”之定位與規則設計

    魯曉明:廣東財經大學法學院教授,廣東財經大學法治與經濟研究所研究員

    內容提要 我國學者從居住權創設之初衷出發,執念于居住權的人役性,混淆了居住權本體與外在條件。以之指導居住權立法,必然使其偏離現實,進而喪失正當性。居住權之意義不應在于為極端萎縮的狹窄主體提供權利支持,而在于適應建筑物多元利用趨勢,改變單純以土地為對象的不動產用益物權格局,形成以土地物權為主、輔之以房屋物權的不動產用益物權新格局。唯有走出人役執念,專注于房屋的用益性,居住權方具有現實價值。基于物權定位之居住權不應限于滿足生活需要,應以可出租、轉讓和繼承為原則,期限亦得自由約定。

    關鍵詞 居住權 人役性 用益性


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    詐騙罪重構:交易信息操縱理論之提倡

    王 瑩:中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國人民大學未來法治研究院副教授

    內容提要 傳統詐騙罪理論中,被害人視角與行為人視角交織重疊,不僅帶來相關構成要件要素的解釋難題,也破壞了詐騙罪歸責關聯的完整性與連續性。本文嘗試在解構詐騙罪關系犯特征的基礎上提倡詐騙罪的不法本質是交易基礎信息的操縱,并對其構成要件進行中國語境下的重構:行為人在財產交易溝通過程中操縱交易基礎信息——對被害人施加影響使其作出有利于行為人的財產交易或安排——行為人非法獲利(或被害人遭受財產交易損失)。這一理論重構將被害人角度的構成要件要素如錯誤認識、財產處分等刪除出構成要件,能夠凸顯行為人信息操縱的歸責鏈條,清晰勾勒詐騙罪的歸責路線,并通過信息錯誤風險管轄思想替代爭議頗多的被害人過錯、被害人過于輕信等被害人教義學思維限制詐騙罪的可罰性范圍。

    關鍵詞 認識錯誤 財產處分 交易信息操縱 信息錯誤風險分配


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    □ 案例研究

    論緩和的結果歸屬

    張明楷:清華大學法學院教授

    內容提要 結果歸屬可以分為三種類型:通常的結果歸屬(客觀歸責)、嚴格的結果歸屬與緩和的結果歸屬。將他人自殺死亡的結果歸屬于行為人的引起行為,就是典型的緩和的結果歸屬。緩和的結果歸屬具有兩個特點:一是結果歸屬的條件緩和,即盡管不符合通常的結果歸屬條件,但仍然將結果歸屬于行為人的行為;二是結果歸屬后的刑事責任追究比較緩和,即雖然將自殺死亡結果歸屬于行為人的引起行為,但并非令行為人承擔故意殺人罪、過失致人死亡罪的刑事責任,只是使行為人承擔相對較輕犯罪的刑事責任或者作為從重處罰的情節。緩和的結果歸屬具有中國特色,在當下有其存在的原因與理由,不能以德國的客觀歸責理論為標準否定中國的緩和的結果歸屬現象。相反,一部分緩和的結果歸屬現象可以得到維持,與此同時,也要從構成要件的行為、因果關系、主觀責任方面對緩和的結果歸屬現象進行適當限制,并禁止基于緩和的結果歸屬對行為人適用加重的法定刑。

    關鍵詞 緩和的結果歸屬 類型 因果關系 主觀責任


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    □ 爭鳴

    《民法總則》民商合一中國模式之檢討

    李建偉:中國政法大學民商經濟法學院教授

    內容提要 民商合一的民法典設置商法規范面臨諸多挑戰,不僅涉及民法規范體系與商法規范體系的科學性建構,更關涉到二元結構的統一私法體系的科學性實現。《民法總則》貫徹落實民商合一立法體例的立法舉止備受關注,不僅因為在世界范圍內采用潘德克頓體系的民法典總則未有民商合一的立法傳統,面臨前無古人的開創性難題,更因為作為民法典的開篇之作,其確立的民商合一立法體例與思路,對民法典分則各編的民商合一走向具有決定性影響。檢討《民法總則》中商法規范體系的立法得失成敗,對確立適應我國民商立法現實需求的民法典編纂方案具有重要價值,也有助于實現民商事法律的現代化。

    關鍵詞 民法總則 民商合一 民商分立 商法規范體系 商法獨立性


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