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2020年02月28日 星期五
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《中國法學》2019年第2期

時間:2019-10-23 11:05  來源:  責任編輯:yyx

    特稿

    中國憲法上社會主義市場經濟的規范結構?韓大元

    內容提要 實行社會主義市場經濟體制是我國改革開放取得的重要成果,也是一場深刻的革命。在探索中國特色社會主義道路的偉大進程中,我們黨不斷總結經驗,解放思想,提出并實踐“市場經濟與計劃經濟并不是社會主義與資本主義本質區別”的論斷,結束了經濟體制發展中長期存在的“姓資姓社”的爭論。隨著1993年“社會主義市場經濟”入憲,社會主義市場經濟的憲法基礎更加明確,為完善社會主義基本經濟制度提供了憲法依據。以社會主義市場經濟入憲背景與過程的分析為基礎,可以發現其規范結構與特點,以此為基礎進一步完善社會主義市場經濟體制。

    關鍵詞 社會主義市場經濟 中國憲法 非公有制經濟

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    本期聚焦:正當防衛法律問題研究

    正當防衛限度判斷的適用難題與改進方案?姜 濤

    內容提要 正當防衛成立要件是司法審查的指南而非限制,我國現行正當防衛立法采取適當說,司法實務往往對防衛限度采取唯結果論立場,導致不法與有責判斷混淆,帶來司法實務中傾向于故意犯罪或防衛過當的偏誤,對此,今后需要在司法與立法層面予以改進。司法實踐當堅持“必需說”的基本教義,重視正當防衛的個別化情景判斷。同時,立法需要對正當防衛條款進行修正:一是基于“法律不強人所難”的法理,對防衛過當進行二分,區分需承擔刑事責任的防衛過當與不需承擔刑事責任的防衛過當,前者即保留現有規定,后者則增加行為人在“高度恐懼、慌亂、憤怒”等期待不能情況下實施防衛過當的,屬于責任阻卻事由,不承擔刑事責任。二是適當明確防衛過當的具體類型,明確不同法益、不同情景下的防衛限度之判斷標準個別化。

    關鍵詞 正當防衛 責任阻卻事由 必需說 適當說 法律不強人所難

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    正當防衛中的誤判特權及其邊界?陳 璇

    內容提要 我國的正當防衛研究亟需改變“重要件內容、輕判斷標準”的現狀。根據賦權事由與免責事由的區分,正當防衛客觀要件判斷標準的爭議焦點在于,在主觀認知與客觀事實不符的情況下,是否應當肯定行為人在一定范圍內仍享有以受損者的忍受義務為特征的侵入權利。正當防衛誤判特權的邊界,應當根據歸責原理來加以劃定:首先,當行為人對侵害的存否發生誤判時,由于受損方并未通過任何違法行為制造利益沖突,故應堅持事后的判斷標準,否定行為人享有誤判特權。其次,當行為人對侵害的嚴重程度和是否仍在持續發生誤判時,由于利益沖突的出現可歸責與受損方,故應當采取防衛人個人化的事前標準,在合理誤判的范圍內承認防衛人享有誤判特權。

    關鍵詞 正當防衛 誤判特權 判斷標準 防衛限度

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    ?學術專論

    信用、法治與現代經濟增長的制度基礎?王若磊

    內容提要 信用是行為期待可能性的外在公共性評價信息,起到社會交往理性化的功能。它與法治的結合,走出了傳統剩余物偶然交換的自然經濟,成為現代經濟增長與市場發展的制度基礎。回溯西歐商業革命興起的歷史,商人法的統一規則與執行保證了交易本身的信用,而以信用機制為基礎的商業技術創新,創設了新的法律關系,最終帶來了行為模式和生產關系的根本轉變。二者的結合穩定了交易預期、擴大了市場范圍、提升了融資能力、降低了交易成本,具有巨大的經濟價值。信用法律關系和市場機制是現代經濟秩序的基礎,其也有利于走出中國傳統的關系信任,建構普遍信任。它本質上是一種具有現代性的“非人格化”治理方式,逐步塑造平等而非差序的現代社會關系。

    關鍵詞 信用 信任 法治 經濟增長 現代社會

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    作為利害調整法的行政法?王貴松

    內容提要 從功能上而言,傳統行政法通過依法律行政原理和行政救濟的保障機制來防止行政權侵犯個人的自由,可謂自由防御型行政法。但隨著社會變遷和國家任務的變化,行政機關越來越多地與行政相對人、利害關系人形成三方乃至多方行政法關系,就其間的個人利益、集體利益和公共利益依法展開調整。與此相伴而生的行政法可謂利害調整型行政法。這種新型功能下的行政法以公益私益共存論為基礎,通過對傳統行政實體法、程序法、救濟法等制度的深刻變革,在復雜的利害關系中實現對第三人公權利的保護。這種行政法可以充分整合行政信息,優化行政的決策與執行,實現秩序性和持續性的調整,可以提前解決糾紛,同時也能將行政法與行政現實、政策需要、行政法各論有效地銜接起來,增強行政法的靈活性、動態性、廣域性和實效性。如此復合型的行政法方可謂現代化了的行政法。

    關鍵詞 利害調整型行政法 自由防御型行政法 利害關系 三方行政法關系

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    綠色原則與法經濟學?賀 劍

    內容提要 《民法總則》第9條的綠色原則并非僅有環境保護一端,而是有環境保護與節約資源雙重面向。環境保護誠然是綠色原則的重點,但無論是在公法層面還是在私法層面,環保意義上的綠色原則均難以有所作為,諸多應用舛誤重重。節約資源有片面和全面之分,片面的節約資源在目前實踐中頗為常見,但均為綠色原則之誤用;全面的節約資源等同于社會成本最小化或社會財富最大化,即法經濟學,而這才是綠色原則的未來。

    關鍵詞 節約資源 環境保護 社會成本最小化 民法經濟分析 民法基本原則

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    農民集體成員權、農民集體決議與鄉村治理體系的健全?王 雷

    內容提要 農民集體所有權的規范目的是實現農民集體成員權,經由民主決策程序實現村民自治。農民集體成員權是農民對集體所享有權利的總稱,其行使的重要價值目標之一是實現對集體財產的分配正義。農民集體決議行為是農民集體成員權的主要行使方式和村民自治的民法體現,其法理基礎在于根據程序正義的要求基于民主多數決的意思表示形成機制實現農民集體的公共選擇。本文提出鄉村治理體系“一體兩翼”的理論:以鄉村治理體系為“一體”,以農民集體成員權和農民集體決議行為為“兩翼”;其中,健全鄉村治理體系和完善農民集體決議行為規則的根本目的是保障農民集體成員權的實現。應妥當界定農民集體決議行為的成立和效力,區分農民集體決議行為的不成立與農民集體對外合同行為的法律效力,并在民法典物權編對農民集體決議行為的規定做相應完善。

    關鍵詞 農民集體成員權 農民集體決議 村民委員會組織法 鄉村治理 村民自治

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    法人功能性分類與結構性分類的兼容解釋?張 力

    內容提要 民法典中的法人分類,是以營利與非營利法人之分為主要表現形式的功能性分類,與以社團與財團法人之分為主要表現形式的結構性分類相互兼容而成的復合體系。《德國民法典》所代表的法人分類方案實現了最低限度的基于法人結構性分類的對功能性分類的兼容,但難以適應社會政策對法人制度在兼顧管制與自治價值方面的更高要求。在社會主義國家,社會組織分化進程的國家主導性決定形成了功能性分類主導下兼容結構性分類的法人復合分類體系。我國《民法總則》建立了覆蓋民商法全域組織類型的“功能—結構”匹配性漸變序列,為在傳統法人結構性分類中無處安放的公法組織在功能性目錄下尋獲位置;但它同時令民法中的公法人在特別法人以外的營利與非營利法人中均會隱匿存在,提升了公、私法人制度邊界彈性與規制難度。

    關鍵詞 民法典 法人分類 功能性分類 結構性分類

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    ?立法與司法研究

    刑事訴訟法與監察法的銜接難題與破解之道?程 雷

    內容提要 2018年10月立法機關對《刑事訴訟法》進行了第三次修正,旨在實現職務犯罪案件辦理過程中《刑事訴訟法》與《監察法》的順暢銜接,但遺憾的是此次修正對若干銜接問題采取了回避的態度,半年多來的《監察法》實施實踐亦表明,法法銜接仍然存在著三項難題:監察案件是否應當辦理刑事立案手續;退回補充調查期間強制措施的銜接;監察證據是否適用非法證據排除規則。回應上述中國式問題,需要理論創新,作為破解之道應當確立形式性立案審查制度、堅持“人事合一”的訴訟客體理論、從監察調查系取證行為的本質出發,踐行《聯合國反酷刑公約》的國際義務,明確非法證據排除規則的適用。?

    關鍵詞 監察法 刑事訴訟法 監察機關 法法銜接

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    論搭售的違法判斷標準?鄭鵬程

    內容提要 搭售傳統上屬于“本身違法”行為。雖然隨著經濟和科學技術的不斷發展,搭售有了合同搭售、捆綁折扣和技術性搭售之分,搭售違法判斷標準也日趨復雜,但合同搭售“本身違法”仍是美國、歐盟普遍接受的標準,而在歐盟,捆綁折扣、技術性搭售也被視為“準本身違法”。我國搭售規制立法采用單一的“合理標準”,導致反壟斷執法機構未能像其美國、歐盟、俄羅斯、印度等國外同行那樣對微軟、谷歌等軟件巨頭的捆綁行為進行有效規制。建議以公平價值為首要價值,將消費者需求作為獨立產品判斷標準,對搭售違法判斷標準予以完善,規定合同搭售、技術性搭售構成“準本身違法”,對捆綁折扣,則根據成本價格比對其進行合理性分析。?

    關鍵詞 合同搭售 捆綁折扣 技術性搭售 本身違法 合理標準

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    二分視角下公司催繳出資制度研究?袁碧華

    內容提要 資本認繳制存在“認”與“繳”兩個階段。與“認”的階段遵循股東自治不同,在“繳”的階段,應以公司自治為主。如果股東認而不繳,公司可以“催”。然而,我國出資催繳制度缺陷較多,亟須完善。首先,是否必須“催”,應區分公司內外關系,如涉公司外部第三人利益,則公司必須催繳;如僅為公司內部關系,則完全交由公司自治。其次,誰來“催”,應由公司意志決定,若不能就此形成公司意志,則將董事會確定為催繳執行主體。再次,對于期限未屆至的出資,若不涉公司外部第三人利益,公司不得提前催繳;對于未約定期限或期限屆至的出資,公司可隨時催繳。最后,應分別在合同法和組織法視角下完善股東催而不繳的法律責任,確保公司催繳的效果。

    關鍵詞 認繳制 股東出資 催繳制度 公司自治

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    ?案例研究

    存款占有的歸屬與財產犯罪的界限?錢葉六

    內容提要 對于存款占有的歸屬,應區分“存款指向的現金”和“存款債權”兩種不同意義進行討論:根據“現金占有即所有”的一般法則,存入銀行的現金歸銀行占有(所有),存款人依據存款合同取得對銀行債權的占有。在錯誤匯款的場合,錯誤進入收款人賬戶中的存款,性質上屬于不當得利,應返還給錯誤匯款人。拒不返還、數額較大的,構成對匯款人所有的財產的侵占。借用他人賬戶存入存款的場合,存款名義人系該存款債權的占有人,存款名義人基于非法占有的目的,通過掛失、補辦新卡的手段取出存款的,成立對實際存款人的財產之侵占;在保管他人銀行卡過程中,未經他人授權或者超越授權額度取款,屬于冒用他人信用卡的行為,視情形成立信用卡詐騙罪或者盜竊罪。微信、支付寶等用戶對作為第三方支付平臺的微信、支付寶公司或微信、支付寶綁定的銀行賬戶所屬銀行享有債權。行為人非法轉移他人微信零錢、支付寶余額資金及所綁定銀行賬戶中資金的,應認定為行為人竊取了他人對第三方支付平臺的債權或者對銀行的存款債權,構成盜竊罪。?

    關鍵詞 現金 存款債權 存款名義人 占有 第三方支付 盜竊 侵占

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    生活事實法律要件之間:證明責任分配對象的誤識與回歸??胡學軍

    內容提要 我國證明責任研究長期以來聚焦于證明責任在主體間的分配,而忽略了證明責任分配客體的具體指涉,因此常在現實案件中陷入誤區。證明責任并非為解決證據短缺導致的生活事實“模糊不清”,生活事實“模糊不清”亦不宜作證明責任裁判。本質上,證明責任針對的是抽象規范對應具體案件事實的法律適用困境。證明責任的對象應從生活事實重新回歸定位為法律要件事實。相應地,證明責任的主觀涵義應從對生活事實的舉證證明,轉向作為法律適用核心環節的案件事實與規范要件相連接的歸屬論證。

    關鍵詞 證明責任 生活事實 法律要件 要件事實 真偽不明

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    ?爭鳴

    有限公司股東清算義務人地位質疑?梁上上

    內容提要 我國現行的清算義務人制度是基于中國的實際情況而產生的法律制度,對保護債權人利益具有重要意義。現行《公司法》及其《公司法司法解釋(二)》將有限公司股東作為清算義務人,使股東責任從有限責任變為無限責任,致使股東與債權人之間利益關系的失衡,已經摧毀了我國的市場退出法律體系。基于股東、董事、監事、直接責任人等在公司治理結構中地位、職權等的比較分析可以看出,有限公司的清算義務人不是股東,只有董事才是妥當的清算義務人。現行制度根源于對公司解散效力等一系列制度的誤解,已造成債權人從破產清算向非破產清算逃逸,損害了股東利益。保護債權人利益的正道在于,繼續保留清算義務人制度,增設董事的破產申請義務。

    關鍵詞 股東 董事 清算 清算義務人 解散

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    對我國民事訴判關系的再思考?王杏飛

    內容提要 基于當事人主義的法理、尊重程序主體性的需要與保持法院中立性之要求,法院的審理對象和范圍應該與當事人的訴訟請求保持一致,既不能超判,也不應漏判。當事人的訴訟請求、訴訟理由與法院的認定不一致時,我國民事訴訟法及司法解釋要求法院告知當事人可以變更訴訟請求,但對法院未告知、當事人不變更的處置尚缺乏明確的規范。當前司法實踐中存在三種優劣互見的處理方式。回歸民事訴訟公正、有效率地解決糾紛的目的,尤其是擴大一審解紛機能之需要,遵循民事訴判關系的基本法理,從健全與完善訴訟請求的合并規則并輔以法院的釋明兩個方面來合理構建民事訴判關系的規則體系。

    關鍵詞 訴訟請求 法律關系 釋明 訴判關系

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