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2020年02月18日 星期二
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《中國法學》2018年第6期

時間:2018-12-10 18:05  來源:中國法學雜志社  責任編輯:fml

[特稿]

“楓橋經驗”視野下的基層社會治理制度供給研究

汪世榮:西北政法大學教授,博士生導師

內容提要 基層社會治理現代化需要遵守基層社會治理的內在邏輯,并從制度供給的角度,提供充足資源。“楓橋經驗”的基本做法是完善中央立法、地方立法和社會規范的三層治理制度體系,形成自上而下和自下而上相結合的基層社會制度供給狀態。“楓橋經驗”健全完善的各類社團組織章程、村規民約(社區公約)、風俗習慣等社會規范,在基層社會治理中扮演著不可替代的角色。在“楓橋經驗”的治理實踐中,充分發揮了社會規范的作用,實現最大限度整體性預防化解矛盾糾紛的效果。“楓橋經驗”在制度供給方面的啟示,一是充分發揮村規民約在社會規范中的主體地位,二是發揮各類社團章程作用,三是進行習慣調查,推動社會規范顯性化。

關鍵詞 村規民約 制度供給 基層治理 楓橋經驗 制度體系

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[本期聚焦:新時代推進合憲性審查法律問題研究]

國家文化義務履行的合憲性審查機制

任喜榮:吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院教授

內容提要 我國的憲法審查機制在整體上表現出不活躍的特征,法規備案審查主要是“合法性審查”而尚無“合憲性審查”的實例、具備憲法效力的憲法條文個案解釋闕如、通過“合憲性宣告”實現對法律的合憲性解釋現象突出。由于文化內涵的模糊性和文化領域的廣泛性,實踐中國家文化權力的裁量空間巨大,合憲性判斷缺失的現狀在文化領域表現突出。成熟的憲法解釋以及活躍的司法裁判說理是破解制度難題的發展方向。但是,從目前的情況看,不論是憲法條文本身,還是司法實踐都存在一系列問題,不能有效“激活”合憲性審查機制,嚴重制約了憲法的實施效果,削弱了憲法的權威性。如何在人民代表大會制度框架下“激活”我國憲法審查機制需要做深入的理論研究。

關鍵詞 憲法解釋 合憲性審查 合法性審查 國家文化義務 文化權利

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憲法和法律委員會合憲性審查職責的展開

于文豪:中央財經大學法學院副教授,法學博士 

內容提要 2018年憲法修改,“憲法和法律委員會”成為全國人大的專門委員會。在其各項職責中,“推進合憲性審查”具有關鍵意義。憲法和法律委員會協助全國人大及其常委會開展合憲性審查等工作,應當成為合憲性審查工作的主要推動者和實際承擔者。為此,應當在統一審議法律草案、規范性文件備案審查、協助開展執法檢查等監督工作以及選舉、憲法解釋等工作中,為其配置適當的合憲性審查職權。在行使職權的過程中,憲法和法律委員會需要處理好其與原法律委員會之間的職能關系,并處理好與全國人大及其常委會、其他專門委員會以及法制工作委員會等工作機構之間的關系,同時也要處理好與國務院、人民法院等其他國家機關之間的關系。憲法和法律委員會的合憲性審查職責需要在組織、權力、程序、責任等環節實現制度化和規范化。

關鍵詞 憲法和法律委員會 人民代表大會制度 合憲性審查 憲法實施 憲法監督

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[學術專論]?

論權利本體

張恒山:中共中央黨校政法部教授,博士生導師

內容提要 既有的關于權利的釋義都傾向于用權利的作用、效用來解釋權利,它們實際上都不是對權利本體的解釋。權利本體是觀念形態的現象,是社會對某行為的贊同性評價意見,這是國家立法確認“某行為是權利”之本源。認識權利現象,必須注意“是”動詞的三種不同用法與含義。通過對權利與行為、一般權利與特定權利、權利與利益、權利與個人意志的區別和辨析,我們才能真正認識權利本體。

關鍵詞 權利本體 權利性行為 群體意見 個人意志

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公共企事業單位信息公開:現實、理想與路徑

彭 錞:北京大學法學院助理教授,法學博士

內容提要 《政府信息公開條例》修訂草案刪除原法第37條的“參照適用”規定,將公共企事業單位信息公開交由主管行政部門負責,維持甚至強化其與條例主體部分的差異,呈現“脫條例化”趨勢,理由在于認為通過行政管理權而非司法權才是推進相關工作的現實可行方案。然而,10年實踐表明:由于責任分配不清、科層壓力不夠,行政保障面臨制度配套不足、考評追責乏力和監督救濟缺失的困境;法院則突破限制,探索多樣化的審查方式,對公共企事業單位的信息公開活動積極開展監督。因此,可欲且可行的改革方向應是“入條例化”,使公共企事業單位信息公開回歸政府信息公開制度的一般原理和基本架構,明確其適用《條例》,并通過設置申訴前置程序引入復議和訴訟救濟。

關鍵詞 公共企事業單位 信息公開 脫條例化 入條例化 信息公開訴訟 ?

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自動駕駛汽車致損的民事侵權責任

馮 玨:中國社會科學院法學研究所副編審,法學博士

內容提要 作為人工智能技術一大應用的自動駕駛汽車所獲得的自主性具有純技術本質,依該自主性,不能合乎法理地得出應賦予自動駕駛汽車以法律人格并由其自負責任的結論。自動駕駛汽車逐漸獲得技術意義上的自主性,使得機動車道路交通事故責任將無法繼續以駕駛員的過錯作為責任基礎,為充分救濟事故的受害人,可以考慮引入機動車保有人的嚴格責任。由于自主系統的引入,自動駕駛領域的產品責任在缺陷和因果關系認定方面將面臨特殊困難,消費者的合理期待標準、“事物自道其緣”法理的適用以及監管標準的確立能夠在一定程度上緩解困境,卻不能從根本上解決問題。隨著自動駕駛汽車的制造商和設計者等對于車輛控制能力的不斷提高,他們有可能獲得車輛保有人的身份,并最終實現機動車道路交通事故責任和產品責任在自動駕駛領域的合流。

關鍵詞 自動駕駛 智能機器的自主性 機動車道路交通事故責任 產品責任 ?

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董事會對短期主義行為的治理

侯東德:西南政法大學民商法學院教授,博士生導師

內容提要 面對我國資本市場愈演愈烈的收購浪潮,許多上市公司的董事會都開始修改公司章程以應對收購者。在修改公司章程的過程中,董事會往往將其職責的重點放在全力以赴去阻止收購上,導致某些反收購條款爭議頗多。其實,控制權的流動是一種市場常態,而董事會更應該予以關注的是如何警惕和預防可能出現的投資者短期主義行為。股東行動主義的興起往往造就了那些激進投資者,他們利用改變公司治理結構的機會從而對公司戰略施加影響,以達到短期內提升股價并套現的目的。這種行為會對公司的長期戰略和長遠利益造成一定的損害,需要目標公司董事會以客觀中立的標準對投資者意圖予以充分考察,并展開有效溝通,接納合理的建議,在強監管下適當行動,構建起更完善的治理結構。

關鍵詞 激進投資者 短期主義 信義義務 公司章程 反收購措施

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謙抑理念下互聯網服務行業經營者集中救濟調適

孫 晉:武漢大學法學院教授

內容提要 互聯網服務行業有著不同于傳統行業的明顯特征,決定了其在競爭效果評估、救濟措施選擇及其實施三個階段的適用中與傳統行業大相徑庭。“市場決定論”蘊涵了政府干預的“謙抑理念”;互聯網服務行業適用經營者集中救濟,在執法原則上宜確立謙抑理念實現包容審慎監管。在第一階段的競爭效果評估中,宜弱化市場份額因素,加強市場進入和效率等因素的考量;在第二階段的救濟方式選擇中,市場結構上天然具有“冒尖效應”的互聯網服務行業,應當優先選擇行為性救濟;第三階段的救濟實施,應開放網絡平臺和關鍵基礎設施、持續信息披露、引入監督受托人;最后,當行為性救濟實施過程中出現法律爭議時,除了傳統的訴訟和調解外,可優先考慮適用仲裁機制。當下反壟斷執法體制重組為理念轉型和執法改進提供了契機和便利。

關鍵詞 互聯網服務行業 經營者集中救濟 謙抑理念 競爭效果評估 行為性救濟

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[立法與司法研究]

認罪認罰從寬制度立法化的重點問題研究

周 新:廣東外語外貿大學法學院講師,法學博士

內容提要 在認罪認罰從寬制度被寫入《刑事訴訟法》的背景下,立法者亟需解決該制度在試點期間存在的概念不清、規則不明的突出問題。厘清該項改革的內核,應當區別于自首、坦白和如實供述,“認罪”必然要承認指控事實和罪名,“認罰”是包含量刑建議在內的刑法評價后果,并在此前提下建構動態從寬體系;審判階段認罪自愿性審查機制的構建應當從保障被追訴人知悉權、強調實質審查等方面著手;適當減輕負擔,調整工作方式,以提高公安機關適用該制度的積極性;律師參與認罪認罰從寬制度的形式化問題突出;部分地區面臨高上訴率的難題,其致因包括過高心理預期值、普通上訴制度缺乏針對性等,較之于突破“上訴不加刑”原則,適當限制上訴權是可取方案。

關鍵詞 認罪認罰 從寬 自愿性審查 上訴

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復議機關作共同被告制度實效考

俞 祺:北京大學法學院助理教授,法學博士

內容提要 新《行政訴訟法》規定的“復議機關作共同被告”制度是否促進了行政復議制度實效性的提升,是一個重要但有爭議的問題。體現制度改革成功與否的標準從成效角度說包括復議直接糾錯率、復議再訴率、復議案件數量等,從成本角度說包括改革本身的成本和改革所帶來的成本。基于對現有數據以及訪談材料的綜合比對并排除其他假設后,可以判斷,在理性選擇機制的作用下,復議機關作共同被告制度取得了較好的效果。與功能目標相似但復議機關不用作共同被告的其他方案相比,該制度總體成本更低,相對更符合我國當前的國情。

關鍵詞 行政訴訟法 行政復議 共同被告 成本收益分析

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我國民事訴訟釋明邊界問題研究

任 重:清華大學法學院副教授,博士生導師 

內容提要 釋明邊界是我國民事訴訟法學研究尚未徹底解決,但司法實踐迫切需要明確的問題。我國釋明邊界存在三種樣態(應釋明、不應釋明和可釋明),在劃定釋明邊界時應堅持兩個步驟和五個方面。當不存在當事人最低限度的暗示時,對訴訟請求的釋明原則上應限于《證據規定》第35條第1款和《民間借貸規定》第24條第1款,以及以《精神損害賠償解釋》第6條為代表的失權情形;案件事實釋明應限于基礎規范和反對規范所能涵蓋的范疇;在具體證據提出方面,最高人民法院的裁判文書限于鑒定申請,且定位為可釋明事項。法官依職權審查的訴訟規范及其事實不受上述限制,但應避免突襲裁判。釋明邊界真正落到實處,還有賴于保障機制的多元化。以釋明請求權、異議、回避、上訴和再審對應釋明和不應釋明事項進行再分層,可以在保障當事人程序和實體權利的基礎上,避免法院負擔過重,并最終在我國建立起剛柔并濟的釋明邊界。

關鍵詞 釋明 處分原則 辯論原則 法官中立 ? ?

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[案例研究]

股權讓與擔保糾紛裁判邏輯的實證研究

蔡立東:吉林大學法學院教授

內容提要 對中國裁判文書網公布的判決書進行的量化實證研究表明,股權讓與擔保糾紛呈逐年上升之勢,相關裁判規則處于不完備狀態。法院多立基于“綜合說”的裁判邏輯,承認股權轉讓合同的效力。但在債權人與擔保人的內部關系上,通常僅認可債權人為名義股東,否認其真實股東地位,由此限制其股權行使;在債權人與第三人的外部關系上,藉由信賴保護的法理,實現對善意第三人的保護。股權讓與擔保糾紛的既有裁判邏輯難以促生統一的裁判尺度,也沖撞了既成的民法邏輯。司法裁判應確立寬容股權讓與擔保的立場和形式推理居先的政策,采意思表示的動機和內容相區分的邏輯,以厘定股權轉讓合同的效力;采權利享有和權利行使相區分的邏輯,以厘清股權讓與的對內和對外效力,并發布相關指導性案例,貢獻制度秩序建設的實踐智慧。

關鍵詞 股權讓與擔保 裁判邏輯 區分原則

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[爭鳴]

環境監管中的“規范執行偏離效應”研究

曹 煒:中國人民大學法學院講師,法學博士

內容提要 “規范執行偏離效應”是指在環境法律實施中,規范執行通常會逐漸偏離立法者的預期,從而導致法律實施的結果與立法目的不一致的現象。在規范主義立場下,環境監管是行政機關依執行權適用法律的活動,因此偏離缺乏合法性。在功能主義立場下,偏離則是行政機關為了解決諸多矛盾而對規范執行進行系統調整的結果。為了貫徹環境監管政策,行政機關可以通過行使監管權決定監管重點、監管手段和監管強度,從而影響到規范執行。偏離能夠改善監管效果,暴露現有制度或者規范的問題,或者創造新的、更加有效的執行形式,也可能會導致監管失靈、影響規范適用。理論的基本立場不是消除規范執行偏離,而是通過環境監管改革將規范執行的調整機制納入到法律調整范圍之內。與此同時,運用基于“地方政府環境責任”的問責機制對行政機關行使監管權進行控制和約束,并發揮其他機關、組織和公眾的監督作用。

關鍵詞 環境監管 規范執行 規范主義 功能主義????

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共謀共同正犯理論的反思

張開駿:上海大學法學院副教授,法學博士 

內容提要 中外刑法學的正犯認定已摒棄早期的純粹的形式客觀說,而呈現出規范化或實質化的傾向。日本刑法學界和司法實務囿于其共犯立法,為了對部分參與人合理量刑而發展出了過度實質化的正犯理論,提出了共謀共同正犯。共謀共同正犯理論受到了我國刑法學界關注,并引發了肯定與否定的對立見解。共謀共同正犯肯定論沒有說服力,它對形式客觀說的批評及其自身的立論理由大都難以成立,正犯過度實質化和共謀共同正犯本身存在諸多缺陷。在我國共犯立法體系下,正犯沒必要過度實質化,不需要采用共謀共同正犯理論。在我國引入共謀共同正犯無法避免其固有的理論缺陷,且對我國司法實務沒有實益。我國刑法學應堅持實行行為的正犯標準,對實行行為進行規范理解,結合共犯人作用和處罰原則的刑法規定,從而妥善解決共犯人的定罪和量刑問題。

關鍵詞 共謀共同正犯 主犯 實行犯 實行行為

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